Nesta página, fazemos esclarecimentos sobre o Inquérito, uma das Fases do Processo Disciplinar conforme site da CGU.
I. Conceito
II. Afastamento Preventivo
III. Notificações
- Qual a diferença dos termos servidor envolvido, investigado, acusado e indiciado?
- Por que é preciso notificar o servidor acusado?
- O que deve conter na Notificação Prévia do acusado?
- Como notificar o servidor acusado em local incerto ou não sabido?
- Como proceder nos casos em que o servidor acusado se recusa a assinar a notificação?
- Como proceder a notificação no caso de licença médica do servidor acusado?
- Que infração comete o servidor público que se negar a testemunhar a recusa do “sindicado/acusado” de assinar as notificações e intimações despachadas pela Comissão de PAD?
IV. Constituição de Procurador
- É obrigatória a presença do advogado (procurador) para acompanhar o acusado no PAD?
- Existe um prazo para a nomeação do procurador do acusado?
- É possível dois ou mais acusados constituírem o mesmo advogado para suas defesas em sede de PAD?
V. Atos processuais
- Quais são os principais atos processuais de uma Comissão Disciplinar?
- Fornecimento de cópia e de vista do processo. Quem tem direito?
VI. Instrução Probatória
- Em que consiste a instrução probatória?
- Quais são os meios de prova mais usados no processo disciplinar?
- Em que situações a Comissão Disciplinar pode indeferir pedidos do acusado?
- Pode-se usar prova pericial no PAD?
- É possível fazer acareações em sede de PAD?
- Como proceder no caso de dúvidas acerca da sanidade mental do acusado?
- É possível solicitar a quebra de sigilo bancário ou fiscal em sede de PAD?
- Pode a Comissão Disciplinar prestar informações a órgãos externos quando solicitadas?
- É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes?
- É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes os quais tenham sido julgados nulos?
- Qual a diferença entre provas ilegítima e provas ilícitas? Elas podem ser admitidas no PAD?
- É possível a Comissão Disciplinar solicitar a interceptação telefônica dos acusados no PAD?
VII. Testemunhas
- Qual a quantidade de testemunhas que a Comissão ou o acusado pode arrolar?
- Como deve ser feita a intimação da testemunha para depoimento?
- É obrigatória a notificação dos acusados quando a CPAD convoca testemunhas para depoimento?
- O que deve ser feito quando a testemunha não comparece para oitiva?
- A testemunha que comparece ao depoimento pode se negar a falar? 127- A testemunha que comparece ao depoimento pode se negar a falar?
- Pode se colher a oitiva de um servidor que atuou como procurador ou defensor de um dos acusados?
VIII. Interrogatório
- O interrogatório do acusado é obrigatório em um PAD?
- O interrogatório do acusado pode ser feito mais de uma vez?
- Havendo mais de um acusado, é necessário notificar cada um deles para o depoimento de outro?
- Como proceder se o acusado, regularmente intimado, não comparecer à audiência de interrogatório?
- O acusado pode se negar a falar em seu interrogatório?
- É possível proceder à tomada de depoimentos de testemunhas e acusados por meio de videoconferência?
IX. Sobrestamento
X. Indiciação
1. Conceito
- Em que consiste a fase de indiciação?
- O que deve constar do Termo de Indiciação?
- Quando há mais de um acusado a ser indiciado, deve ser feito um termo de indiciação para cada um?
2. Enquadramentos do ilícito administrativo
- Quais as diferenças entre o enquadramento administrativo e a tipificação penal?
- Quais são os enquadramentos previstos na Lei nº 8.112/90 que podem constar da indiciação?
3. Deveres e Proibições do servidor público
XI. Citação
XII. Defesa Escrita
- Qual o prazo para entrega da defesa escrita do indiciado?
- Qual a consequência da entrega em prazo extemporâneo da Defesa Escrita do indiciado? Trata-se de caso de nulidade?
- O que acontece se o indiciado não apresentar a defesa escrita?
XIII. Defesa Dativa
- Qual é a função do defensor dativo?
- Quais os requisitos que devem ter um servidor para ser defensor dativo?
- O defensor dativo deve ser advogado?
- Em caso de nomeação de defensor dativo em PAD, devolve-se o prazo ao acusado para defesa?
- A comissão disciplinar pode aceitar a constituição de advogado por parte do acusado após a nomeação do defensor dativo?
- A defesa escrita pode ser considerada inepta? O que fazer nesses casos?
XIV. Relatório Final
- O indiciado pode intervir na fase de elaboração do Relatório Final da comissão disciplinar?
- Como deve ser elaborado o Relatório Final da comissão disciplinar?
- O que deve conter no Relatório Final da comissão disciplinar?
- Como proceder no Relatório Final quando a comissão tem dúvidas acerca da culpabilidade do acusado?
- Após a entrega do Relatório Final, o que faz a comissão disciplinar?
- Membro de comissão disciplinar que tiver emitido juízo de valor no Relatório Final de uma Sindicância pode integrar comissão de PAD dela decorrente?
- O acusado pode ter acesso ao Relatório Final?
- Caso o acusado tenha acesso ao relatório conclusivo antes do fim do procedimento, quais são as consequências?
- Como proceder no caso da Comissão constatar indícios de ilícito penal?
- Como proceder quando o ilícito disciplinar também estiver capitulado como ilícito penal?
Em que consiste a fase de Inquérito do PAD?
O inquérito administrativo (ou, simplesmente, inquérito), que é a parte contraditória do processo, conduzida autonomamente pela comissão, comporta os seguintes atos, na ordem: atos iniciais do inquérito (instalação da comissão processante; comunicação da instalação; designação do secretário); atos de instrução (notificação do servidor, depoimentos, perícias, diligências, interrogatório, indiciação e citação para apresentar defesa escrita); defesa escrita e relatório.
Quais são os atos iniciais do inquérito?
A Comissão inicia com a elaboração da Ata de Instalação dos Trabalhos, a qual deve: comunicar a instalação; designar secretário; analisar os autos do processo; e registram-se, se for o caso, outras providências imediatas a serem tomadas.
A comissão deve comunicar à autoridade instauradora o início dos trabalhos, o local de instalação e o horário de funcionamento da comissão.
A comissão deve ter um secretário, designado pelo presidente, preferencialmente com prática em digitação e elaboração de expedientes em geral, pois a ele incumbem os serviços de expediente do colegiado (digitação, cópia, entrega de documentos, etc). A Lei nº 8.112/90 estabelece como requisito que o secretário seja servidor (não pode ser celetista) e prevê a possibilidade de a designação recair sobre um dos membros; mas também pode ser designado algum servidor estranho à comissão e que nem sequer seja estável.
Em que consiste o afastamento preventivo do acusado?
Nos termos do artigo 147 da lei 8.112/90, o afastamento preventivo do acusado é ato de competência da autoridade instauradora, formalizado por meio de portaria, apenas para situações em que se vislumbra que o servidor, caso tenha mantido livre o seu acesso à repartição, nessa qualidade de servidor, traga ou possa trazer qualquer prejuízo à apuração, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instrução probatória.
O instituto, que afasta o agente de suas tarefas e impede seu acesso às dependências da repartição como um todo (e não apenas de sua sala de trabalho), na qualidade de servidor, deve ser visto como medida cautelar de emprego excepcional, quando outros meios legais de que dispõem a autoridade instauradora e o titular da unidade não sejam suficientes.
Qual a diferença dos termos servidor envolvido, investigado, acusado e indiciado?
Os termos envolvido e investigado se referem ao servidor ainda não acusado, ou seja, apenas um interessado no processo. A partir do momento da notificação prévia devidamente assinada, o servidor passa a ser um acusado. Quando da finalização da instrução, a CPAD realiza a indiciação do acusado, sendo posteriormente citado para a entrega da Defesa Escrita. Neste momento o servidor passa a ser indiciado.
Por que é preciso notificar o servidor acusado?
Após a análise preliminar do processo, dando início à fase de instrução, a comissão deve notificar o servidor da existência do processo no qual figura como acusado (ou imputado), a fim de que possa se defender, salvo se, neste momento, não houver no processo elementos que justifiquem tal ato.
Como mera recomendação, a favor da maior cautela, convém que a notificação seja precedida de uma ata de deliberação específica para este fim, não sendo conveniente fazê-lo na ata de instalação e deliberação, antes de formalmente a comissão analisar o processo, pois isto, em tese, pode suscitar alegação de pré-julgamento. Em que pese a esta alegação ser facilmente contornável, a cautela acima a evita.
A notificação, extraída em duas vias, deve ser entregue pessoalmente ao servidor, coletando recibo datado em uma via que fará parte do processo. A entrega da notificação é o primeiro contato da comissão com o servidor. Havendo mais de um servidor a figurar como acusado, deve ser feita uma notificação para cada, individualmente.
O que deve conter na Notificação Prévia do acusado?
Na notificação, para atender os artigoss. 153 e 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a comissão deve informar:
- que existe o referido processo e que dele consta representação ou denúncia, contra o servidor, de suposto ilícito, podendo indicar, de forma muito genérica e sucinta, o motivo da instauração (apenas em termos fáticos), suprindo a lacuna da portaria inaugural (mas sem descer à minúcia de descrever e enquadrar as irregularidades, o que será feito pela comissão posteriormente, somente ao final da instrução, com a indiciação, se for o caso); não obstante, observe-se que, a rigor, não é inválida a notificação que não descreva, nem mesmo de forma sucinta e genérica, os fatos e que tão somente se reporte aos fatos constantes do processo em questão;
- todos os direitos e meios de acompanhar o processo, de contestar provas e de produzir suas próprias provas a seu favor (convém reproduzir o texto do art. 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, embora não seja obrigatório e não é causa de nulidade não fazê-lo, visto que a Lei não exige e presume-se de todos os servidores o conhecimento de normas oficialmente publicadas e regularmente em vigor);
- e o local e horário de atendimento por parte da comissão (que pode ser todo o horário informado à autoridade instauradora como de funcionamento ou pode ser menor que este, reservando-se um horário apenas para deliberações internas - sem prejuízo de, se operacionalmente for possível, atender a defesa mesmo em horário não reservado para atendimento).
Como notificar o servidor acusado em local incerto ou não sabido?
Na hipótese do servidor estar em lugar incerto e não sabido, após comprovadas as tentativas de localizá-lo e notificá-lo no trabalho e no local declarado como de sua residência (por meio de termos de ocorrência, com identificação daqueles que as realizaram, data e hora e coletando, se possível, testemunho assinado de colegas, amigos, parentes ou vizinhos de que não mais é visto naqueles locais ou outras informações porventura prestadas), essa circunstância deve ser registrada por termo assinado pelos membros da comissão.
Como referência, pode-se mencionar a quantidade de três tentativas de encontrar o servidor em seu local de trabalho e em sua residência, conforme estabelece o art. 227 do CPC. Tal hipótese, enfrentada com certa freqüência por comissões, pode ocorrer, por exemplo, em razão de servidor que, por qualquer motivo, não está comparecendo ao seu local de serviço (ou ainda no caso de se tratar de ex-servidor).
Nesse caso, deve a comissão notificar por edital, publicado no DOU e também em um jornal de grande circulação no local do último domicílio conhecido, pelo menos uma vez em cada um desses veículos.
“Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na localidade do último domicílio conhecido, para apresentar defesa.”
Como proceder nos casos em que o servidor acusado se recusa a assinar a notificação?
Nos termos do parágrafo 4º do artigo 161 da Lei nº 8.112/90, em caso de o servidor ser encontrado, mas se recusar a assinar a notificação, a comissão deve consignar o incidente em termo e coletar dois testemunhos, preferencialmente estranhos ao trio processante.
Destaque-se que, a rigor da literalidade da Lei nº 8.112/90, não se exige que essas testemunhas sejam servidores; mas, por óbvio, podendo sê-lo é melhor, em razão da fé pública que agregam. Considera-se notificado como acusado o servidor a partir da data do incidente, consignada no termo.
Como proceder a notificação no caso de licença médica do servidor acusado?
Quando o servidor estiver em licença médica e se recusa a receber a notificação para figurar como acusado, deve a comissão provocar a junta médica oficial a se manifestar se a doença incapacita o acompanhamento do processo. Se a junta médica atestar que não incapacita, a comissão pode tentar notificá-lo, agindo da mesma forma do servidor encontrado e que se recusa a assinar a notificação.
Que infração comete o servidor público que se negar a testemunhar a recusa do “sindicado/acusado” de assinar as notificações e intimações despachadas pela Comissão de PAD?
Conforme previsto no artigo 117, IV, da Lei nº 8.112/90, é proibido ao servidor opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço, e, ainda, de acordo com artigo 116, III e IV, do mesmo diploma legal, são deveres do servidor observar as normas legais e regulamentares e cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
Assim, o servidor que não comparece ou se recusa a prestar depoimento ou mesmo se nega a testemunhar a recusa do "sindicado/acusado/indiciado" de assinar notificações e intimações está opondo resistência injustificada ao andamento de processo e está deixando de cumprir as normas previstas na Lei nº 8.112/90, bem como descumprindo ordens superiores, tendo em vista que a autoridade instauradora outorgou competência para a comissão processante apurar determinada irregularidade.
Nesse contexto, o servidor estaria sujeito as penalidades de advertência e, caso reincidente, de suspensão, conforme artigos 129 e 130 da Lei nº 8.112/90. Entretanto, importante registrar que, dependendo do caso, a conduta poderia até ser enquadrado no inciso VI do artigo 132 da Lei nº 8.112/90, cuja pena é de demissão.
É obrigatória a presença do advogado (procurador) para acompanhar o acusado no PAD?
O processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princípio do formalismo moderado. Uma de suas manifestações está expressa no artigo 156 da Lei nº 8.112/90, que é o direito do acusado acompanhar o processo, caso queira, na íntegra ou em ato específico, seja pessoalmente, seja por meio de procurador. No processo administrativo disciplinar a presença do advogado no PAD não é obrigatória, conforme entendimento recente do STF, por meio da Súmula Vinculante nº 05:
“STF, Enunciado da Súmula Vinculante nº 5- A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Assim, pode-se inferir que os Ministros do STF entenderam que, no PAD, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, a qual lhe é dada pelo artigo 156 da Lei 8.112/90 e não uma obrigatoriedade.
Existe um prazo para a nomeação do procurador do acusado?
Diferentemente do que ocorre em sede judicial, caso o acusado opte por exercitar o acompanhamento da apuração, pode fazê-lo pessoalmente. O texto legal foi claro ao prever o caráter alternativo do acompanhamento, pessoal ou por procurador, facultando a escolha ao próprio interessado. Não há necessidade de constituir procurador e menos ainda, se for o caso, de este ser advogado.
O acusado pode constituir procurador em qualquer fase do processo. Os prazos que devem ser observados pelo acusado dizem respeito à apresentação da defesa, quais sejam os previstos nos artigos 161, 163 e 164 da Lei nº 8.112/90.
É possível dois ou mais acusados constituírem o mesmo advogado para suas defesas em sede de PAD?
Inicialmente, registre-se que a defesa dos acusados em sede de sindicância punitiva e processo administrativo disciplinar pode ser exercida pessoalmente, pelo próprio acusado, ou por defensor por ele constituído. Nesse sentido, o entendimento legal e jurisprudencial deixou ao arbítrio do servidor a escolha do meio pelo qual será exercida sua defesa, segundo se observa no art. 156 da Lei nº 8.112/90, bem como na Súmula Vinculante nº 5/STF, ora transcritos:
“Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”. - STF, Enunciado da Súmula Vinculante nº 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Elucidado esse ponto, cumpre informar que não há irregularidade no fato de dois acusados terem constituído um mesmo procurador, para fins de participação no interrogatório. O procurador estará autorizado a participar dos dois interrogatórios de seus clientes. Oportuno transcrever os esclarecimentos constantes no Manual de Processo Administrativo Disciplinar disponibilizado nosite: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/Arquivos/Apostila%20de%20Texto20CGU.pdfitem 4.4.16.3, in verbis:
“Havendo mais de um acusado, não se notifica a cada um deles a realização do interrogatório do outro. Isto porque é expressa determinação legal que os interrogatórios devem ser tomados em separado. Não se consente que um acusado assista ao interrogatório do outro, ficando preservado o exercício de garantias individuais de ampla defesa e contraditório com o recebimento de cópia do termo.
Todavia, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, não é absolutamente clara quanto à possibilidade ou vedação de o procurador de um acusado assistir ao interrogatório de outro servidor que não seja seu cliente também. Em que pese não haver determinação legal para que se notifique um acusado acerca do interrogatório de outro, pode acontecer, por diversas razões, de o procurador deste outro comparecer no dia e horário aprazados e solicitar permissão para acompanhar. (...)
Silente a Lei, fica a critério da comissão deliberar, caso a caso e de acordo com as peculiaridades e características de cada processo concretamente, pela permissão para assistir ao ato ou tão-somente pelo fornecimento de cópia do termo de interrogatório ao final do ato”. (grifo nosso)
Quais são os principais atos processuais de uma Comissão Disciplinar?
Embora as Leis nº 8.112/90 e nº 9.784/99 não tenham se dedicado a discriminar os tipos de atos processuais, convém tentar fazê-lo, a título exemplificativo. Pode-se então considerar que as principais formas de manifestação da comissão no processo são:
- ata de instalação dos trabalhos da comissão;
- atas de deliberação, detalhando os rumos da apuração
- despachos, em resposta a provocações do acusado;
- termos, registrando diversos tipos de ocorrência como abertura e encerramento de volume, de juntada, de vista, de diligência, etc;
- e atos de comunicação – notificação, intimação e citação (para o acusado), memorando, ofício (para outras pessoas).
Fornecimento de cópia e de vista do processo. Quem tem direito?
Vigora, como em toda a Administração Pública federal o princípio da publicidade. No entanto, diante da peculiaridade da matéria, esta publicidade deve ser vista com reserva. O parágrafo 3º, do artigo 7º, da Lei nº 12.527/2011, Lei de Acesso à Informação prescreve:
§ 3º - O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.
Na mesma linha, o caput art. 20 do Decreto nº 7.724/2012:
Art. 20 - O acesso a documento preparatório, ou informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, será assegurado a partir da edição do ato ou decisão.
Em outras palavras, sendo os apuratórios disciplinares uma reunião de documentos destinados a fundamentar uma decisão (julgamento da autoridade competente), têm sua publicidade relativizada até que esta decisão ocorra.
Dessa forma, entende-se que, durante seu curso, os procedimentos disciplinares têm seu acesso restrito às partes interessadas, ou seja, particulares somente podem acessar os autos se acusados ou indiciados, ou se representantes legais destes.
Em conseqüência, o denunciante não tem direito de acesso aos autos de processos em curso, de sua cópia, ou de ser informado sobre o tratamento dado à sua denúncia.
Uma vez encerradas as apurações, e julgado o processo, qualquer particular tem direito a vistas e cópias dos autos, com exceção de documentos dele constates que mantenham alguma restrição legal de acesso, tais como no caso de informações bancárias ou fiscais, informações pessoais, ou classificadas como sigilosas pela Administração.
Em que consiste a instrução probatória?
A instrução probatória consiste numa série de atos produzidos no intuito de buscar elementos para amparar a formação da convicção por parte da comissão e da autoridade julgadora. Portanto, a instrução é o cerne do processo e deve ser merecedora de grande atenção e empenho por parte do colegiado. Advirta-se, de imediato, que a lista apresentada no art. 155 da Lei n° 8.112, de 11/12/90, é meramente exemplificativa, sem o condão de exaurir as hipóteses de emprego de atos de instrução. Podem decorrer tanto de iniciativa da própria comissão, cumprindo seu dever de ofício de apurar, quanto de pedido do acusado, exercendo seu direito à ampla defesa e ao contraditório.
“Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos”.
Quais são os meios de prova mais usados no processo disciplinar?
Os meios de prova mais comuns que se empregam no processo administrativo disciplinar são: provas documentais (certidões, atestados, extratos de sistemas informatizados, fotografias, fitas cassete e de vídeo, degravações); provas orais (oitivas, declarações, acareações e interrogatórios) e provas periciais (laudos de forma geral).
Mas, independentemente da forma como são coletadas, todas as provas devem ser autuadas no processo em forma escrita, reduzidas a termo.
Em que situações a Comissão Disciplinar pode indeferir pedidos do acusado?
Em relação a pedidos formulados pelo acusado, o presidente da comissão tem a prerrogativa legal de, à vista da eficiência, economia e celeridade, negar, total ou parcialmente, aqueles considerados meramente impertinentes (pedidos sem relação com o processo); irrelevantes (pedidos que têm relação com o processo, mas em nada contribuem para o esclarecimento), protelatórios (apenas para postergar no tempo a decisão); de impossível realização ou sobre fatos já comprovados por outros atos.
Todavia, este poder deve ser usado com cautela, em caso de inequívoca improcedência, uma vez que a negativa de ato de interesse do acusado pode suscitar alegação de cerceamento à defesa.
Pode-se usar prova pericial no PAD?
Sim. Pode ocorrer de, no curso de um apuratório, a comissão necessitar de determinado conhecimento técnico específico para esclarecer algum fato. O senso comum, em regra, refere-se, de forma abrangente, a este tipo de prova como pericial. Nesse sentido amplo, podem ser citados, em lista meramente exemplificativa: exame grafotécnico, tradução juramentada, exame contábil, conferência de valores, inventário de bens, avaliação de bens, avaliações técnicas de equipamentos ou mercadorias, dentre outros. Convém destacar que a prova pericial, em seu sentido amplo da expressão, à vista das possibilidades de acarretar demora e/ou custo, somente deve ter sua realização deliberada pela comissão se o fato em questão for imprescindivelmente relevante para o deslinde do processo e se seu esclarecimento depender única e exclusivamente de conhecimento técnico especializado, sem outra forma de ser suprido.
É possível fazer acareações em sede de PAD?
Sim. Para casos em que se detectem contradições em seus depoimentos, o artigo 158, § 2º da Lei nº 8.112/90, prevê a realização de acareação entre testemunhas. O artigo 159, § 1º da mesma Lei também prevê acareação entre acusados quando divergirem em seus interrogatórios. Em sentido estrito, a lei não prevê acareação entre testemunha e acusado, mas também não a veda de forma expressa.
Em virtude de figurarem no processo de forma diferenciada (enquanto um se submete ao compromisso de verdade, o outro tem a prerrogativa de não se auto-incriminar), em que pese à literalidade do artigo 229 do Código de Processo Penal prever o ato, não é recomendável acarear testemunha e acusado, em virtude da prerrogativa deste último de não se submeter ao compromisso da verdade (daí, pode-se estender a crítica também para acareação entre acusados).
Como proceder no caso de dúvidas acerca da sanidade mental do acusado?
Pode ocorrer de, no curso de processo administrativo disciplinar, surgir dúvida sobre a sanidade mental do acusado, suscitada pela própria parte ou pela comissão ou ainda por haver interdição judicial por anomalia psíquica.
Nesse caso, a comissão deve propor à autoridade instauradora a realização de exame pericial por junta médica oficial do órgão, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra.
Trata-se, em essência, de uma prova pericial, e, como tal, sua realização somente se justifica caso haja nos autos elementos que de fato suscitem dúvida acerca da sanidade mental do acusado.
É possível solicitar a quebra de sigilo bancário ou fiscal em sede de PAD?
Sim. Os sigilos fiscal e bancário somente devem ser afastados diante da existência de fundados indícios de grave irregularidade e em caráter excepcional, quando o interesse público deve prevalecer sobre o direito individual. E, mesmo nessas hipóteses excepcionais, os dados disponibilizados somente devem ser utilizados pela autoridade solicitante de forma restrita, limitadamente para a apuração que justificou o afastamento da inviolabilidade, mantendo-se a obrigação do sigilo em relação às pessoas estranhas ao processo ou procedimento administrativo em curso.
É possível o fornecimento de informações fiscais de determinado indivíduo independentemente de autorização judicial, desde que solicitadas por autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, e comprovada a instauração de processo administrativo específico, consoante aventa o Código Tributário Nacional, na redação conferida pela LC nº 104/2001.
Já para a quebra do sigilo bancário, será necessária a autorização judicial, conforme o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º da LC nº 105/2001: “Art. 3º, § 1º: Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.”
Pode a Comissão Disciplinar prestar informações a órgãos externos quando solicitadas?
Pode ocorrer de, no curso do apuratório disciplinar, a comissão ser provocada ou estar legalmente obrigada a enviar dados decorrentes de seus trabalhos para órgãos ou autoridades externas ao Sistema Correcional do Poder Executivo Federal.
Visando a um controle dessa disponibilização de informações (o que não se confunde em interferir na autonomia do colegiado), a Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, em seu art. 24, alerta para as obrigações de sigilo necessário à apuração do fato ou decorrente do interesse público. Tal Portaria-CGU, emitida originalmente para disciplinar os feitos instaurados dentro do Sistema de Correição, determina que o atendimento seja autorizado pelo Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União ou pelo Corregedor-Geral.
Analogamente, estendendo a norma supra, pode-se adotar, como recomendação para os feitos disciplinares em geral na administração pública, a autorização para envio de informações e documentos, por meio da autoridade instauradora, se decorrente de: requisição judicial ou do Ministério Público Federal; obrigatoriedade de comunicar prática de crime, de ato de improbidade administrativa e dano ao erário; e pedido de outras autoridades administrativas.
É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes?
Sim. Uma vez que as formas de instrução processual administrativa não estão taxativamente previstas em lei e não há expressa vedação legal, pode em sede disciplinar também se valer do instituto judicialmente aceito da prova emprestada.
O instituto da prova emprestada requer que, em ambos os processos (naquele de origem, em que foi realizada a prova e naquele de destino, para o qual se quer levá-la), figure a mesma pessoa como interessado. Isto porque, na presunção da boa condução do processo de origem, a prova teve sua coleta sob o manto do contraditório; ou seja, foi franqueado ao interessado o direito de, se quisesse, contraditá-la no momento de sua feitura.
Assim sendo, tendo sido devidamente ofertado o contraditório ao mesmo interessado, essa prova emprestada é integralmente válida no processo de destino, trazendo para ele todo o seu valor como elemento formador de convicção e mantendo a força e o condão intrínsecos à sua natureza.
É possível utilizar num PAD provas emprestadas de uma Sindicância ou PAD precedentes os quais tenham sido julgados nulos?
A princípio, importante esclarecer que, no processo administrativo, que se orienta na busca da verdade material, não há razão para dificultar o uso da prova emprestada. Pode-se dizer, ainda, que a admissibilidade da prova emprestada, atualmente, também encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), inserida como direito fundamental pela emenda constitucional n.º 45, porquanto se trata de medida que visa, entre outros fins, dar maior celeridade ao processo.
O instituto da prova emprestada requer, segundo a doutrina majoritária, que em ambos os processos, figure a mesma pessoa como interessado. Isto se explica porque presume-se que a prova emprestada teve sua coleta sob o manto do contraditório. Sendo assim, tendo sido ofertado o contraditório ao mesmo interessado, essa prova emprestada é integralmente válida no processo de destino, e terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida.
Ainda assim, sendo o mesmo interessado e tendo sido perfeita a coleta de prova no processo de origem, por se tratar de outro processo, que possa envolver até mesmo diferentes acusações, é recomendável que se formalize, também no processo de destino, a garantia do contraditório, notificando o interessado da juntada da cópia e expressando seu direito de contestá-la.
Qual a diferença entre provas ilegítima e provas ilícitas? Elas podem ser admitidas no PAD?
Conforme o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas.
As provas obtidas com afronta a formalidades de lei processual padecem de ilegitimidade e, portanto, são ilegítimas. Sobre elas, como regra, a própria lei processual violada prevê a sanção cabível, que repercute em sua introdução ou não no processo (tal sanção pode variar desde a declaração de nulidade absoluta e insanável até de nulidade relativa e sanável). Em outras palavras, a prova ilegítima ainda pode ser admitida, introduzida e até mesmo receber valoração associada à sua ilegitimidade. Citam-se, como exemplos: realização de ato instrucional sem a prévia notificação ao interessado, coleta de testemunho de pessoa impedida, prova pericial sobre fato que dispensa conhecimento específico, prova sobre fato já comprovado nos autos ou qualquer outro defeito sobre forma processual.
Já as provas obtidas com violação de direito material (constitucional, penal, civil, comercial, etc) padecem de ilicitude e, portanto, são ilícitas. Nesse caso, diferentemente da ilegitimidade (em que a prova pode ser produzida e admitida no processo, após ser submetida a uma sanção legal - declaração de nulidade, por exemplo - que influenciará em sua valoração), a prova ilícita sequer é admitida no processo. Menos ainda se cogita então de ser introduzida e posteriormente valorada.
A CF não impõe à prova ilícita uma superveniente sanção processual; mais que isso, a declara inadmissível.
Citam-se, como exemplos: confissão sob coação; provas obtidas, à margem de autorização judicial, com violação de domicílio (como busca e apreensão, por exemplo), da intimidade (em que se inserem os sigilos bancário e telefônico, aqui não incluída a mera relação de ligações realizadas a partir de uma dada linha de telefone, sem acessar o teor das conversas), da vida privada, da honra e da imagem; em suma, provas que afrontam garantias e direitos fundamentais da pessoa.
É possível a Comissão Disciplinar solicitar a interceptação telefônica dos acusados no PAD?
Não. O art. 3º da Lei nº 9.296, de 24/07/96, somente autoriza a violação da garantia à intimidade da conversa telefônica para investigação criminal ou para instrução penal, e, portanto a comissão não pode pedir sua quebra para fim administrativo. Para que a comissão cogite de quebra da garantia constitucional, presume-se estar diante de caso grave, com provável repercussão também na esfera penal e que a interceptação seja fundamental para a comprovação (uma vez que, por outro lado, não se justifica a busca dessa prova para situações banais ou de menor gravidade, que não configurem crime, ou quando se pode obter a convicção por outros meios).
Assim, na hipótese de haver a necessidade de a comissão contar com tal prova, resta-lhe levar o caso ao Ministério Público Federal. Este órgão, dentro da sua competência de promover a ação penal, pode entender cabível e solicitar ao juízo interceptação telefônica. Daí, a comissão pode solicitar, como emprestada para a esfera disciplinar, aquela prova produzida para fim judicial. No caso de já haver ação penal instaurada e dela constar interceptação telefônica, a comissão pode pedir ao Ministério Público Federal para que este solicite ao juízo a prova emprestada para a instância disciplinar.
Qual a quantidade de testemunhas que a Comissão ou o acusado pode arrolar?
A rigor, não há uma exata determinação da quantidade de oitivas, seja de interesse da comissão, seja de interesse da parte. Como no processo administrativo disciplinar não há as figuras de testemunhas de defesa e de acusação e aqui prevalece a busca da verdade material por oficialidade, todas as testemunhas necessárias ao esclarecimento do fato são testemunhas do processo. Com isso, a princípio, não cabe a imposição de um número máximo de testemunhas.
Excepcionalmente, diante de pedidos por parte do acusado para que sejam ouvidas inúmeras testemunhas e para as quais não se prevê forte pertinência, por mera recomendação, pode-se adotar como referência permitir ao interessado indicar, no mínimo, a mesma quantidade de testemunhas que a comissão por si só deliberou ouvir.
Como deve ser feita a intimação da testemunha para depoimento?
A intimação da testemunha para depor deve ser individual e, como regra geral, deve ser entregue pessoalmente. Emite-se a intimação em duas vias, assinada pelo presidente da comissão, para que seja anexada aos autos a via com data e assinatura da testemunha e a outra via fique com o destinatário.
Nos termos do parágrafo único do artigo 157 da Lei nº 8.112/90, se a testemunha for servidor, deve-se comunicar ao titular da unidade, por meio de expediente, extraído em duas vias, a intimação irrecusável para que seu subordinado deponha na data e horário aprazados.
É obrigatória a notificação dos acusados quando a CPAD convoca testemunhas para depoimento?
Sim. Uma vez intimada a testemunha, deve-se notificar o acusado acerca dessa oitiva, com o prazo hábil de três dias úteis de antecedência, para que, caso queira, acompanhe o ato. Destaque-se que, havendo mais de um acusado, sendo a oitiva solicitada por um deles, deve-se notificar também os demais acusados.
A ausência à oitiva de acusado (e/ou de seu procurador) regularmente notificado não impede a realização do ato.
Lei nº 9.784, de 29/01/99 – “Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização”.
Parecer-AGU nº GQ-37, vinculante: “Ementa: O servidor envolvido na prática de infrações disciplinares, objeto de processo administrativo, há de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em conseqüência de o inquérito jungir-se ao princípio do contraditório.”
O que deve ser feito quando a testemunha não comparece para oitiva?
Tendo sido a testemunha regularmente intimada, na hipótese de a mesma não comparecer na data e horário aprazados, após ter-se aguardado por no mínimo trinta minutos, deve-se registrar o incidente em termo de não-comparecimento.
Partindo do pressuposto da coerência, em que a realização da oitiva decorreu da consideração de sua importância para o processo, é de se recomendar que a comissão intime novamente a testemunha, desta feita já fazendo constar do termo o destaque de que o depoimento é relevante para o interesse público.
Mesmo após a reintimação, configurada a ausência injustificada da testemunha (seja servidor ou particular, embora a experiência aponte ser mais comum o particular incorrer nesta falta que o servidor), após reiteração da intimação, é de se considerar que o interesse privado não pode se sobrepor ao interesse público (com o qual se move o processo disciplinar) e menos ainda a ele prejudicar.
Nesse sentido, o princípio da indisponibilidade do interesse público não concede à testemunha faculdade de comparecer, uma vez que as liberdades individuais, nos termos da lei, devem ser restringidas em homenagem ao interesse maior da coletividade.
Assim, sendo intransponível e absolutamente relevante para o deslinde do processo a oitiva em questão e a ela injustificadamente não comparecendo a testemunha, pode a comissão cogitar de solicitar, com a devida motivação, via Advocacia-Geral da União ou secundariamente Ministério Público Federal, ordem judicial a fim de que a prova seja realizada em juízo, com todas as prerrogativas coercitivas desta sede.
Em caso extremo, uma vez que o ordenamento prevê a intimação como instrumento válido e como toda ordem legal transporta junto a si a idéia de sanção por seu descumprimento, pode a comissão avaliar, muito criteriosamente, a possibilidade de encaminhar representação penal pelo crime de desobediência, previsto no art. 330 do CP.
A testemunha que comparece ao depoimento pode se negar a falar?
Não. A testemunha tem compromisso com a verdade, e, portanto, antes de iniciar sua a oitiva, o presidente da comissão deve adverti-la de que se faltar com a verdade incorrerá no crime de falso testemunho, nos termos do art. 342 do Código Penal.
Para a configuração do crime de falso testemunho, faz-se necessário que a informação falseada, negada ou calada seja absolutamente relevante para o deslinde do processo disciplinar, não se justificando se cogitar dessa tipificação penal em virtude de elementos que não influenciam no esclarecimento do fato ou na decisão. Ademais, em que pese o crime de falso testemunho poder ser considerado configurado já ao fim da prova oral, mesmo em casos extremos de relevância em que excepcionalmente se justificaria a representação penal, convém que a comissão aguarde o fim de seus trabalhos, tendo em vista a previsão legal de retratação, reservando para seu relatório a proposta, à autoridade instauradora, de encaminhamento da peça ao Ministério Público Federal.
Pode se colher a oitiva de um servidor que atuou como procurador ou defensor de um dos acusados?
Caracteriza-se como uma das hipóteses de impedimento de convocação como testemunha, prevista no art. 18, II, da Lei nº 9.784/99, servidor que já tenha atuado como procurador do acusado.
A Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 9.784/99 não cuidaram da possibilidade da oitiva de pessoas impedidas ou suspeitas. Nada obstante, é possível utilizar as disposições do Código de Processo Civil para suprir a lacuna na legislação administrativa sobre este tema:
Art. 405. (...)
§4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
Destarte, se for imprescindível para os trabalhos apuratórios, é possível que se colha o depoimento do servidor, não na qualidade de testemunha, mas de declarante, à luz da lição de Marcos Salles Teixeira:
“Caso se configure a suspeição, ou o impedimento, ou a contradita, este fato não impede que a comissão produza a prova. Nesta hipótese, não se deve considerar o depoente como testemunha, a quem se impõe compromisso com a verdade, mas sim como declarante (desobrigado do compromisso). Ao final da instrução processual, caberá à comissão, em sua livre apreciação da prova, atribuir ou não veracidade às declarações prestadas, ao compará-las com as demais provas acostadas.” (Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar / Manual de PAD – Apostila de Texto, ed. 2009, pág. 197/198).
O interrogatório do acusado é obrigatório em um PAD?
Sim. O interrogatório do acusado é visto, no processo administrativo disciplinar, como um ato de defesa. Como tal, deve ser o ato final da busca de convicção antes de a comissão deliberar indiciar ou propor arquivamento do feito, para que funcione, em tese, como a última oportunidade de o acusado tentar demonstrar sua inocência e não ser indiciado. Daí a sua importância. O artigo 159 da Lei nº 8.112/90 afirma que, após a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado. No entanto, à luz da ampla defesa e do contraditório, o interrogatório deve ser tomado após a realização de todo o tipo de prova, e não necessariamente após as inquirições de testemunhas.
O interrogatório do acusado pode ser feito mais de uma vez?
Sim. Não há impedimento de se fazer um ou até mais interrogatórios do acusado no início, no curso ou no final da instrução, no intuito de se concluir a busca da convicção, conforme determina o artigo 159 da Lei nº 8.112/90.
Havendo mais de um acusado, é necessário notificar cada um deles para o depoimento de outro?
Havendo mais de um acusado, não se notifica cada um deles a realização do interrogatório do outro. Isto porque é expressa determinação legal que os interrogatórios devem ser tomados em separado. Não se consente que um acusado assista ao interrogatório do outro, ficando preservado o exercício de garantias individuais de ampla defesa e contraditório com o recebimento de cópia do termo.
Como proceder se o acusado, regularmente intimado, não comparecer à audiência de interrogatório?
Na hipótese de o acusado, apesar de regularmente intimado, não comparecer para o interrogatório na data e horário aprazados, após ter-se aguardado por no mínimo trinta minutos, deve a comissão registrar o incidente em termo de não-comparecimento.
Por ser o interrogatório um ato de interesse da defesa, convém que a comissão tente nova data. Se, por fim, o acusado abrir mão de seu direito e novamente deixar de comparecer sem motivo, pode a comissão deliberar a retomada do curso do processo sem interrogá-lo e essa ausência, por si só, não configura afronta a dispositivo estatutário. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, no Parecer-AGU nº GQ-102, não vinculante:
“17. A Lei nº 8.112, de 1990, não condicionou a validade do apuratório à tomada do depoimento do acusado, nem a positividade das normas de regência autoriza a ilação de que este configura peça processual imprescindível à tipificação do ilícito. A falta do depoimento, no caso, deveu-se à conduta absenteísta do servidor quando intimado a prestar esclarecimentos (...).”
O acusado pode se negar a falar em seu interrogatório?
Sim. Uma vez que é garantia constitucional o direito de ficar calado para não se auto-incriminar, não se exige do acusado o compromisso com a verdade. E como seria contraditório que o ordenamento previsse repercussões negativas para quem exercita uma garantia constitucional, foi revogado o dispositivo do Código de Processo Penal que indicava que o silêncio do acusado poderia constituir elemento para a formação de convicção da autoridade julgadora. Ou seja, o direito de não responder perguntas que possam lhe incriminar, além de não poder ser considerado pela comissão como confissão, atualmente também já não mais pode ser interpretado em prejuízo da defesa.
É possível proceder à tomada de depoimentos de testemunhas e acusados por meio de videoconferência?
Sim. Em janeiro de 2009, foi sancionada a Lei 11.900, que altera o Código de Processo Penal e prevê o interrogatório e outros atos processuais por videoconferência no âmbito judicial.
No entanto, a videoconferência não está restrita a processos judiciais. Ela tem sido útil, também, na área administrativa, como uma forma de reduzir os gastos com viagens e diárias por conta do uso da videoconferência para reuniões administrativas.
A título de exemplificação, o Conselho Nacional de Justiça fez em outubro de 2009 uma inquirição de testemunhas pelo sistema de videoconferência, sendo a primeira vez que a ferramenta foi utilizada por este Conselho. O conselheiro Walter Nunes da Silva Júnior ouviu três testemunhas de um Processo Administrativo Disciplinar movido pelo CNJ e o Tribunal de Justiça de Amazonas contra o desembargador Jovaldo dos Santos Aguiar.
É possível realizar o sobrestamento do PAD? Quais as circunstâncias em que é possível? Tem que se fazer por meio de Portaria? E para retomar o curso do PAD também deve haver Portaria?
A figura do sobrestamento é comum nos processos judiciais. No processo disciplinar, aparece em grau de excepcionalidade. O sobrestamento do processo administrativo disciplinar merece atenção dentro de duas hipóteses: (1) para aguardar decisão na esfera criminal e (2) para aguardar decisão incidental no próprio processo administrativo.
No primeiro caso, a defesa poderá argüir o sobrestamento com o objetivo de paralisar o andamento dos trabalhos da comissão processante até que exista sentença judicial, na área penal, transitada em julgado.
No último caso, temos, por exemplo, situações como perícia por insanidade mental, incidente de falsidade em documento, diligência a ser desenvolvida em outro Estado, espera de informação relevante ou de pronunciamento jurídico. Assim, o presidente da comissão provoca e a autoridade instauradora determina a paralisação temporária do feito, em expediente.
Em que consiste a fase de indiciação?
A indiciação, como último ato da instrução, é o instrumento de acusação formal do servidor inicialmente notificado para acompanhar o processo administrativo disciplinar, refletindo convicção preliminar da comissão de que ele cometeu irregularidade.
Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
A indiciação delimita a acusação e dentro deste limite o servidor deverá apresentar sua defesa escrita. Portanto, o termo de indiciação (além da notificação como acusado e da intimação para interrogar) é peça essencial no processo em que se cogita de responsabilização funcional.
O que deve constar do Termo de Indiciação?
O termo de indiciação deve qualificar o servidor, descrever o fato apurado e apontar todas as provas obtidas, com respectiva paginação nos autos (sem se confundir com o detalhamento que somente no relatório se exige). A remissão a termos redigidos na instrução deve ser feita com a reprodução apenas da passagem relevante, sendo dispensável reproduzir a íntegra de termos de depoimentos, de diligências ou de interrogatórios, laudos, etc.
Sendo em síntese uma descrição fática da comissão voltada exclusivamente ao servidor acusado (diferentemente do relatório, que é dirigido à autoridade instauradora), a indiciação deve ter redação simples, compreensível por qualquer pessoa de senso mediano, mesmo leiga em matéria jurídica (pois o próprio servidor pode se defender, não sendo obrigatória defesa técnica), evitando-se latinismos, expressões jurídicas rebuscadas, citações doutrinárias e jurisprudenciais.
A rigor, o artigo 161 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, não exige de forma expressa a indicação do enquadramento legal da infração. Pode-se não fazê-lo. Todavia, é recomendável que seja feito, já antecipando o que será obrigatório fazer no relatório e também porque propicia ao indiciado melhores condições de se defender, ao saber de forma mais completa o que pensa a comissão.
Quando há mais de um acusado a ser indiciado, deve ser feito um termo de indiciação para cada um?
Havendo mais de um servidor a ser indiciado, pode ser redigido um termo de indiciação para cada acusado quando os servidores têm diferentes situações, enquadramentos, provas (sobretudo se forem provas sob garantia de inviolabilidade, como sigilos fiscal ou bancário). Por outro lado, sendo idênticas as condições, também se pode redigir apenas um termo de indiciação e, em seu curso, especificar, de forma individualizada, as acusações contra cada um.
Quais as diferenças entre o enquadramento administrativo e a tipificação penal?
No Direito Penal, as condutas que são consideradas como crimes, em regra, são descritas de forma individualizada e precisa, tanto no aspecto objetivo (a descrição fática em si da conduta), quanto no aspecto subjetivo (em que o dolo é sempre subentendido como requisito essencial e a culpa, quando é o caso, é expressa na lei penal, conforme o art. 18 do CP).
Assim, a lei penal busca descrever as situações hipotéticas de forma que a elas se associem ou que nelas sejam cabíveis, em regra, apenas uma conduta concreta (ou no máximo, um conjunto discreto de condutas). Essa definição em lei é um dos pré-requisitos para se considerar a conduta como crime e é chamada de tipicidade. Em conseqüência, de imediato, afirma-se que a responsabilização penal decorre, além de outros elementos, da tipificação, sendo, portanto, típica.
No Direito Penal, em função de sua natureza punitiva, o conceito de tipicidade, além de genericamente reportar à definição da conduta em lei, mais que isso, sempre traz associada a idéia de adequação da conduta a uma descrição restritiva, como regra geral, pormenorizada e detalhada, tanto em termos de fato objetivo quanto de ânimo subjetivo do agente.
Já no Direito Disciplinar, ainda que também seja uma sede de Direito público punitivo, resta impossível ao legislador elencar, em lista exaustiva, todas as condutas, desde as de ínfima lesividade até as mais repugnantes, que, em diversos graus, podem macular a ordem interna da administração. Por este motivo, fez-se necessário lançar mão, na Lei nº 8.112/90, em grau e freqüência maiores do que ocorrem na tipicidade penal, de diversas definições genéricas e amplas, em que cabem ou adequam-se inúmeras condutas concretas. Desta constatação, advém o conceito de enquadramento administrativo (em contraposição à tipicidade penal).
Quais são os enquadramentos previstos na Lei nº 8.112/90 que podem constar da indiciação?
A lista de irregularidades que se pode imputar ao servidor encontra-se nos artigos 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90. O artigo 116 elenca deveres do servidor, o artigo 117 elenca proibições do servidor; e o artigo 132 elenca as graves infrações estatutárias, passíveis de aplicação de penas capitais.
Quais são os deveres do servidor?
O artigo 116 da Lei nº 8.112/90 elenca os deveres funcionais cuja inobservância acarreta pena de advertência ou de suspensão (a parte final do artigo 129 da Lei nº 8.112/90, possibilita a aplicação de suspensão mesmo não havendo reincidência).
“Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.”
(Nota: Na forma como oficialmente publicado, o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao “representando”; subentende-se que o correto seria ao “representado”.)
Quais são as proibições impostas aos servidores públicos?
O artigo 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, elenca as proibições impostas aos servidores.
A afronta aos incisos I a VIII e XIX acarreta pena de advertência ou de suspensão (a parte final do artigo 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, possibilita a aplicação de suspensão mesmo não havendo reincidência).
Já os incisos IX a XVI discriminam atos de natureza dolosa que acarretam pena expulsiva (com exceção do inciso XV, que é a única hipótese de ato culposo punível com pena máxima). Residualmente, a afronta aos incisos XVII e XVIII implica pena de suspensão.
“Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Ao servidor é proibido:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 22/09/08)
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10/12/97)
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Todo o parágrafo acrescentado pela Lei nº 11.784, de 22/09/08)
I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e
II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.”
Em que consiste a citação do indiciado?
Após a indiciação, a comissão, por meio do seu presidente, deve elaborar a citação para que o indiciado apresente defesa escrita. Trata-se de peça extraída em duas vias, para que seja entregue pessoalmente ao indiciado (a menos que o procurador tenha poder expresso para receber), coletando-se recibo datado em uma via que fará parte do processo.
O que deve constar do documento de citação?
A citação deve conter: o prazo e local para apresentar a defesa; o registro do direito à vista do processo na repartição; e o registro de que tem como anexo cópia da indiciação (convém complementar a cópia integral do processo, deduzindo-se o que já foi entregue desde a notificação como acusado ou desde o interrogatório, caso este tenha sido o último momento em que se entregou cópia dos autos, preferencialmente, digitalizada em mídia eletrônica).
Havendo mais de um indiciado, elaboram-se citações individuais (ainda que o termo de indiciação seja único).
Qual o prazo para entrega da defesa escrita do indiciado?
Na regra geral, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 161 da Lei 8.11/90, havendo apenas um acusado, o prazo de defesa é de 10 (dez) dias contados da data da citação.
Havendo mais de um acusado, o prazo passa a vinte dias contados da data em que o último servidor foi citado, de forma que o prazo termina para todos no mesmo dia. Esses prazos se estendem para a hipótese de recusa de assinar a citação, contando-se da data do incidente consignado em termo com dois testemunhos.
No caso de citação por edital, o prazo de apresentação de defesa é de quinze dias contados a partir da última publicação. Na sede disciplinar, o edital, quando previsto, não é simplesmente afixado na repartição, mas sim devidamente publicado em DOU e em jornal de grande circulação, o que lhe confere presunção de imediato conhecimento.
Qual a consequência da entrega em prazo extemporâneo da Defesa Escrita do indiciado? Trata-se de caso de nulidade?
Caso o indiciado traga a sua defesa fora do prazo determinado, recomenda-se dar uma pequena tolerância de alguns dias, antes de se decretar a revelia. Neste sentido, se o indiciado traz sua defesa alguns dias após o vencimento, com alguma justificativa plausível (mesmo que apenas verbal), convém recepcioná-la, sem prejuízo de registrar a intempestividade.
Tal entendimento decorre da observância dos princípios da ampla defesa e do formalismo moderado, visto que a melhor defesa é aquela apresentada pelo próprio servidor ou seu procurador.
O que acontece se o indiciado não apresentar a defesa escrita?
Se o indiciado não exercer o seu direito de apresentar a defesa deve a comissão declarar, em termo próprio, a revelia e solicitar à autoridade instauradora a designação de defensor dativo para proceder à defesa.
Cumpre registrar que a designação do defensor dativo é exclusiva da autoridade instauradora, não cabendo à comissão ou ao acusado.
Qual é a função do defensor dativo?
O defensor dativo atua no processo efetivamente como se o acusado ou como se o seu procurador fosse. Isso significa que sua atuação, naquele momento processual posterior à declaração de revelia, se restringe a, no prazo legal, redigir a defesa escrita com base nos elementos até então autuados.
Quais os requisitos que devem ter um servidor para ser defensor dativo?
Para o defensor dativo, a Lei, em seu art. 164, § 2º, exige apenas que seja servidor, podendo não ser estável. A expressa literalidade da Lei prevê que o defensor dativo seja obrigatoriamente servidor. Além de determinar ser o defensor dativo um servidor, exigem-se, alternativamente, os mesmos requisitos previstos para o presidente da comissão em relação ao acusado: ocupar cargo de nível igual ou superior ao do indiciado ou de grau de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, bastando ter atendido um dos dois critérios. Ver interpretações exaradas dos Pareceres - AGU nº GQ-12 e nº GQ-35 – Apostila de Pareceres constante do endereço:http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/
O defensor dativo deve ser advogado?
Não. O artigo 164 da Lei 8.112/90 prevê que o defensor dativo seja obrigatoriamente servidor. Em outras palavras, não pode a autoridade instauradora designar como defensor dativo advogado estranho aos quadros do serviço público. Não obstante, embora não exigido no texto legal, convém que a autoridade instauradora designe servidor que tenha formação jurídica ou pelo menos que tenha conhecimentos da processualística disciplinar, além de conhecer a área técnica específica sobre a qual versa o caso específico.
Em caso de nomeação de defensor dativo em PAD, devolve-se o prazo ao acusado para defesa?
Sim. Nos termos do parágrafo 1º do artigo 164 da lei 8.112/90, depois de declarada a revelia nos autos do processo, devolve-se o prazo para a defesa.
A comissão disciplinar pode aceitar a constituição de advogado por parte do acusado após a nomeação do defensor dativo?
Não há legislação que trate do assunto. Entretanto, como os princípios da ampla defesa e do contraditório devem reinar no Processo Administrativo Disciplinar, é recomendável aceitar o advogado constituído pelo acusado, de forma que se evite futura ação judicial com o propósito de anular os processos.
A defesa escrita pode ser considerada inepta? O que fazer nesses casos?
Sim. Pode ocorrer de o acusado apresentar defesa, mas a Comissão a considerar insuficiente, deficiente ou pífia (situação conhecida como defesa inepta, defesa não satisfativa ou acusado indefeso), ou seja, sem elementos para contrapor os fatos imputados e para intentar afastar sua responsabilidade. Neste caso, se a defesa apresentada, absolutamente, não contesta a imputação, adotando apenas uma negação genérica, ou se ela tão-somente se limita a reconhecer a responsabilidade do acusado e clamar por clemência, em respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da verdade material, deve a Comissão solicitar à autoridade instauradora a designação de defensor dativo para apresentar nova peça.
O entendimento se aplica tanto à defesa apresentada pelo próprio acusado, quanto à defesa técnica de procurador. Sobretudo, também no caso de defensor dativo anteriormente designado em função de declaração de revelia do interessado, pode-se considerar o resultado de seu trabalho insatisfatório no cumprimento do dever legal de defender o indiciado, podendo-se determinar o refazimento pelo mesmo ou designar outro defensor.
O indiciado pode intervir na fase de elaboração do Relatório Final da comissão disciplinar?
Não. A Lei nº 8.112/90 dispõe ao servidor a instrução e a defesa como momentos do processo para que ele exerça seu direito de intervir a fim de fornecer à comissão e à autoridade julgadora elementos a seu favor na formação da convicção acerca dos fatos. Assim, não há previsão legal para que o indiciado intervenha na fase de elaboração do Relatório e tampouco para que a comissão lhe ofereça a oportunidade de apresentar alegações finais, entre a defesa e o Relatório e muito menos após estar concluído o Relatório.
Como deve ser elaborado o Relatório Final da comissão disciplinar?
O Relatório Final deve ser minucioso, detalhando todas as provas em que se baseia a convicção final, e conclusivo quanto à responsabilização do indiciado (inclusive se houve falta capitulada como crime ou dano aos cofres públicos) ou quanto à inocência ou insuficiência de provas para responsabilizá-lo. O Relatório não pode ser meramente opinativo e muito menos pode apresentar mais de uma opção de conclusão e deixar a critério da autoridade julgadora escolher a mais justa.
O que deve conter no Relatório Final da comissão disciplinar?
O Relatório Final deve conter:
- preâmbulo (identificação da comissão);
- antecedentes do processo;
- fatos apurados pela comissão na instrução;
- motivos da indiciação;
- apreciação das teses da defesa (todas as alegações da defesa devem ser abordadas ponto a ponto, para acatamento ou refutação; esta análise deve ser feita com equilíbrio, sem embate pessoal, ainda que a defesa tenha sido ofensiva contra a comissão; no caso de refutar os argumentos apresentados, isto não se confunde com ofender, denegrir, usar termos subjetivos com a defesa);
- conclusão (se for o caso de concluir pela responsabilização do servidor, deve-se indicar os dispositivos legais transgredidos, as circunstâncias agravantes e atenuantes referentes apenas ao fato em si e não a toda vida funcional do servidor, e os bons ou maus antecedentes funcionais; no caso de absolvição, deve-se apresentar as razões e fatos que geram tal entendimento);
- a questão de a comissão propor ou não a pena, que é controvertida;
- informação de indícios de possível configuração de crime (sempre destacando que o servidor não é competente para afirmar o crime) e de danos a serem ressarcidos ao erário;
- recomendações ou sugestões, se cabíveis, de acatamento não obrigatório, sobre medidas que podem ser adotadas pela administração, de melhoria de gestão, objetivando evitar a repetição dos fatos, quando se percebem fatores propiciadores na rotina de procedimentos ou nas condições de trabalho reinantes na unidade.
Como proceder no Relatório Final quando a comissão tem dúvidas acerca da culpabilidade do acusado?
Não estando convicta da responsabilização do acusado, à luz das provas coletadas, recomenda-se que a Comissão passe a adotar a máxima do in dubio pro reo, em detrimento do in dubio pro societate. Por exemplo, milita a favor da defesa a dúvida reinante em processo cuja instrução se resume tão-somente a um testemunho contrário ao acusado e seu interrogatório não reconhecendo a acusação. Com certa cautela pode, delimitadamente, a Comissão atentar para o princípio da insignificância.
Após a entrega do Relatório Final, o que faz a comissão disciplinar?
O Relatório é o último ato da Comissão, que se dissolve com sua entrega, junto com todo o processo, à autoridade instauradora, para julgamento. Concluído o Relatório, nada mais a comissão pode apurar ou aditar, pois juridicamente sequer ela não mais existe.
Membro de comissão disciplinar que tiver emitido juízo de valor no Relatório Final de uma Sindicância pode integrar comissão de PAD dela decorrente?
Na hipótese de se instaurar PAD em decorrência de sindicância de índole disciplinar, uma vez que os atos foram realizados sob o manto de ampla defesa e contraditório, é possível que membro desta comissão de sindicância faça parte da comissão de inquérito do PAD decorrente.
Tal hipótese se configurará, e até se tornará recomendável, à vista do princípio da eficiência, quando a sindicância relatar à autoridade instauradora de forma a tão-somente, à luz de suas preliminares investigações, solicitar uma extensão de seus poderes investigativos, sem manifestar de forma expressa uma prévia convicção de mérito acerca de suposta responsabilização funcional.
Todavia, também nesta espécie de sindicância disciplinar restará desaconselhável a manutenção dos membros quando a respectiva comissão relatar à autoridade instauradora, manifestando convicção de cometimento de irregularidade por parte do servidor acusado, enquadrando-a e justificando, à vista da vinculação existente no regime administrativo disciplinar e da limitação punitiva da sindicância, a conversão em PAD. Neste caso, diferentemente da hipótese do parágrafo anterior, não se pode crer na perfeita isenção desses integrantes, sendo aconselhável a designação de novos nomes.
O acusado pode ter acesso ao Relatório Final?
Não há previsão legal para que a comissão forneça cópia do relatório ao servidor. Por se inserir na garantia à ampla defesa e ao contraditório, caso seja solicitada, a cópia deve ser fornecida, mas pela autoridade instauradora (até porque, juridicamente, não mais existe comissão desde a entrega do relatório).
O STJ proferiu a seguinte decisão: “STJ, Mandado de Segurança nº 8.249: “Ementa: O procedimento administrativo disciplinar detém norma reguladora específica, qual seja a Lei 8.112/90, que em seu Título V trata exaustivamente da matéria, inexistindo em seu âmbito norma que determine a intimação pessoal do acusado do conteúdo do relatório final da comissão disciplinar.”
Caso o acusado tenha acesso ao relatório conclusivo antes do fim do procedimento, quais são as consequências?
Em princípio, o investigado poderá ter acesso ao relatório conclusivo somente após o ato de decisão da autoridade competente, pois os trabalhos da comissão de sindicância investigativa encerram-se com a conclusão do relatório e a sua consecutiva entrega à autoridade que proferirá a decisão. Não há espaço entre o ato de conclusão do relatório e a decisão da autoridade para se comunicar o investigado acerca dos atos processuais, tampouco para a prática de outros atos por qualquer dos pólos.
A autoridade, por sua vez, receberá o relatório como peça opinativa, podendo, ou não, acolher as conclusões e encaminhamentos propostos pela comissão, razão por que, para não se criar eventual confusão sobre um ato opinativo pendente de análise, é que somente após a decisão é facultado ao servidor investigado ter acesso aos atos processuais que lhe dizem respeito, salvo se demonstrar em seu pedido de cópia ou de vistas do processo motivação de urgência, o que é aceitável nos casos de defesa de direitos e esclarecimentos de situações, hipóteses em que se lhe defere o pedido.
Porém, se o investigado obtiver acesso ao relatório antes de concluído o procedimento, em tese, não haverá prejuízo ao servidor.
Como proceder no caso da Comissão constatar indícios de ilícito penal?
Em caso de constatação de indícios de ilícito penal no curso de PAD, deve a autoridade competente comunicar o Ministério Público acerca do fato. Em caso de o procedimento disciplinar estar encerrado, a autoridade julgadora deve fazer o encaminhamento; na excepcionalidade de a comunicação se fazer necessária ainda no curso do processo, a autoridade instauradora, entendendo cabível, deve proceder à remessa das cópias.
Como proceder quando o ilícito disciplinar também estiver capitulado como ilícito penal?
Se há indícios de que a infração, em tese, também é tipificada como crime ou contravenção, deve a autoridade julgadora oficiar cópia integral do processo administrativo disciplinar ao Ministério Público Federal, a fim de que este promova a ação penal pública, em rito próprio de responsabilização penal.